只有脱离这一更高权力的"保护",传媒才能实现由党和政府的喉舌向民众代言人角色的转变,才能更为顺畅、真实的传达民意,才能使真实的民意以合法的途径进入司法过程,成为影响判决结果的正当因素。
法律修辞不同于其他修辞的最大特征就是,法律修辞一定要以大家共同接受的法律规范作为推理和论证的基本前提。我们关于法律修辞研究的目的在于以正义的名义改造法律, 使法律正义在生活中成为现实,而非简单地舍本逐末,纯粹为修饰甚至为掩饰某些不当的目的而单纯从形式上探讨法律语言的使用。
以法律语言表达出来的法律规则是法律正义的主要载体,它不仅有记录、保存法律正义的功能,还有推动人们关于法律正义的认知发展和传播法律正义观念的功能。因此,司法中法官的法律修辞活动必须坚持以规则意识的培养为首要目标的立场。基于此,作为司法权力主体的法院或法官的基本职能就可以概括为纠纷解决与规则治理。36.ChaimPerelman,OldandNewRhetoric,in:PracticalReasoninginHumanAffairs,JamesLGoldenandJosephJPilotta,PublishedbyD.ReidelPublishingCompany,1986,p.3. 37.ChaimPerelman,OldandNewRhetoric,in:PracticalReasoninginHumanAffairs,JamesLGoldenandJosephJPilotta,PublishedbyD.ReidelPublishingCompany,1986,p.3-4. 38.参见廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社1997年版,第210-235页。只有法官遵守法律规则并有效推动全社会遵守法律规则,才能在根本意义上促进纠纷的解决。
唯有如此,才能从根本意义上促进纠纷的彻底解决和法律正义的真正实现。法官在裁判过程中应弱化修辞效果至上论和听众本位论的立场,强化法律规则至上的立场。在当时的立法者看来,制定法典就是制定囊括国家一切事务、一切生活的综合大法,没有什么部门法典之说。
"六律"相当于近代刑法的分则各章。(8)关于掘得埋藏无主之物即取得所有权的规定。这正是中国传统法观念中的所谓"礼去刑取,出礼入刑"。不立长子者,罪亦同,(俱改正)。
这种分类方法,与近代刑法按犯罪种类客体来划分分则的方法大为不同。"例"中体现民事法律规范的情形甚多。
这是历史事实,是无法否认的。如清律的"出妻"条后附带了两条例文,都是关于离婚和婚约的民事性规定。如明清两律的中的"子孙违犯教令"条:"凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者,杖一百"[3],这就是律条正文。中央政府设立吏、户、礼、兵、刑、工六部,律典中相应地设"六律"。
到明清律,这些十几个篇名被进一步拆分(如户婚被拆分为户役、田宅、婚姻,斗讼被拆分为斗殴、骂詈、诉讼),分为三十篇,并改称"篇"为"卷"(明)或"门"(清)。这些规则都存在于律典之外的"礼"中。如明律的第一条"拟罪条例"是:"告争家财田产,但系五年之上,并虽未及五年,验有亲族写立分书,立定出卖文约是实者,断令照旧管业,不许重分再赎,告词立案不行。这样一来,在中国古代的律典中,刑事内容和民事内容当然是无法区分的。
这些规定,显然是对三种犯罪行为如何认定的必要说明,或说是对上述三者的罪与非罪界限的必要澄清,是对司法实践中如何适用这一条的必要的操作性指导。【关键词】明清律典 史例律 六典 明清民法 中国传统社会的法律体系,通常由一个基本的刑事法典和许多附属的单行法规、特别法规共同组成。
即使有个别条文中民事性规定在前且文字数量不一定少于刑事规定,但仍然可以看出是以刑事性规定为主。因为刑部没有上述特定范围的行政管理事务,而只有与惩罚犯罪相关的行政事务,所以就没有象上述五律一样限定范围的"刑律"。
在明清律典中,充分体现了这样的观念。国家禁令如何实现?中国古代立法者一般认为:"法度非刑不立,故欲以政导民者,必以刑齐民。年月虽多,不过一本一利。在明清律典中,几乎看不到民事主体法(特别是关于民事权利能力和行为能力的法律)。在清代,它叫"条例"、"附例"或"定例"中央政府设立吏、户、礼、兵、刑、工六部,律典中相应地设"六律"。
名例律与近代刑法的总则相似是毫无疑问的。如明清律的"子孙违反教令"条,在正文之后均有"谓教令可从而违、家道堪奉而故缺者。
因为中国古代没有划分部门法的观念,也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念,甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。我们看到,律典中的每一条文,几乎都可以称为刑法条文。
…其欠私债违约不还者,五两以上,违三月,笞一十,每一月加一等,罪止笞四十。明律有460条这样的规定,清律有459条这样的规定。
(二)律正文、律注解、例 从具体法律规则来看,明清律是由律正文、律注解、例三者共同组成的。民商规范在整个条文中仅仅起必要的正面说明或补充作用。按六部来划分刑法分则,是明清律的创举。此外,在清律的这一条之后,还有9条例文,几乎全是民事规范。
例如第一条例文:"无子者,许令同宗昭穆相当之侄承继,先尽同父周亲,次及大功、小功、缌麻。由于篇幅的限制,我无法就这种特殊的律典结构体例的形成原因及私法在明清律典中的这种特殊地位的形成原因作出进一步的探讨,这一工作只能留待将来了。
同样,人们如果想了解这方面的行为规范,只有去寻求"礼"。)用近代民法的眼光看,这些仅仅属于婚姻家庭法、继承法、收养法、债法、物权法中的个别条款,是零散的,互相之间没有什么关联,根本不构成民事法律规范体系。
国家的其它一切特别法规,都不过是律典的补充。一些例文中没有任何刑事性文字,不是因为他们自觉地与刑事性法律规范划清界限,也不是因为他们疏忽,不过是因为立法者认为刑事性规定已经在律条正文中规定了而已。
这种是关于离婚要件的规定,但仅仅是刑事性规定。如明清两律的中的"子孙违犯教令"条:"凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者,杖一百"[3],这就是律条正文。如三十日内无人识认者,全给。其内容是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定,以及关于律典中使用的词语的语义的解释。
如俱无,方许择立远房及同姓为嗣。"这一条例文全部是关于择立养嗣子顺序及家产分割或继承的民事法。
这正是中国传统法观念中的所谓"礼去刑取,出礼入刑"。这就是两律关于民事问题的法律规定的全部。
"集解",就是汇集各种解释。"六律"相当于近代刑法的分则各章。